공공입찰에서 낙찰자결정의 취소 가능성과 낙찰자의 대응방법

공공입찰에서 낙찰자결정의 취소 가능성과 낙찰자의 대응방법

이전 포스트에서 공공입찰에서 낙찰자결정의 법적성질, 낙찰자의 법적 지위, 입찰과정에 하자가 있는 경우에 입찰절차를 무효로 볼 수 있는지에 대해 설명을 하였습니다.

[입찰취소의 가능성]

앞서 본 바와 같이 낙찰자 결정을 한 경우에는 편무예약으로 발주자가 승낙을 할 의무가 있으므로 입찰절차를 함부로 취소할 수는 없다. 그러나, 아직 날찰자 결정을 하기 전이고 입찰절차에 하자가 있는 경우라면 발주자는 입찰절차를 취소하고 다시 입찰에 부칠 수 있다. 대법원은 다음과 같이 설명한다.

공공입찰에서 계약이행능력 심사제도가 적용되는 입찰절차에서 개찰이 실시되어 최저가격 입찰자가 가려졌으나 아직 낙찰자 결정이 이루어지지 않은 경우, 그 입찰절차에 관련 법령의 규정이나 입찰공고에 어긋나는 하자가 있고 그 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성과 투명성에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정된다면 입찰시행자는 당해 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있다.

아직 낙찰자를 결정하거나 계약을 체결하지 않은 이상 반드시 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하고 입찰자들이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야만 한다거나, 누가 보더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 최저가입찰자가 결정되었음이 분명하여야만 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있는 것은 아니다.

(대법원 2010. 4. 8. 자 2009마1 결정)

이 사건 입찰공고는 부산 및 경상남도 중 어느 1개 지역의 2개 이상의 지역건설업체만을 공동입찰자들 중에 포함한 경우라도 적격심사절차에서 가산점을 부여하겠다는 취지의 공고로서 그 공고 내용이 불명확하다고 볼 여지는 없으므로 그것이 불명확하다는 전제하에 입찰특별유의서상 입찰절차 취소사유가 된다는 주장은 이유가 없고, 부산 지역에 있는 건설업체들이 공동입찰자에 포함되지 않는다는 사정 역시 위 취소사유에 해당하지 아니하고, 달리 이 사건 입찰절차를 취소하여야 할 불가피한 사유를 발견할 수 없어 이 사건 입찰절차의 취소는 관계 법령 및 입찰특별유의서의 규정에 반하는 것으로서 그 효력이 없다.

(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결 [적격심사절차이행등])

반면, 낙찰자 결정이 이루어지거나, 나아가 계약체결까지 이루어진 후에 발주자가 입찰절차에 하자가 있다는 이유로 입찰절차를 취소하고 재입찰에 부치는 경우는 어떤가? 법원은 이 경우에도 원칙적으로 발주자의 조치가 정당하다는 전제에서 출발한다. 애초의 입찰절차의 하자와 날찰자 결정이 잘못된 것이므로 이것을 바로잡는 것이니 하자가 없다고 본다. 다음 대법원 2014.1.23.자 2013마2088 결정을 보자.
 
우선 사안은 다음가 같다.

지방조달청이 입찰절차에서 갑을 낙찰자로 결정하였으나, 차순위자인 을이 위 결정에 이의를 제기하자 다시 적격심사를 실시하여 위 결정을 취소하였다. 갑이 낙찰자지위보전 가처분신청을 하였다. 원심은 애초에 갑을 낙찰자로 선정한 결정에 무효사유가 없었다는 이유로 채권자의 가처분신청을 인용하였다. 대법원은 이 원심 결정이 잘못되었다며 파기 하였다.

채무자(조달청)가 적격심사 세부기준을 잘못 적용하여 채권자("갑")를 낙찰자로 선정한 이 사건 낙찰자 선정결정을 곧바로 취소하고 새로운 적격심사를 통하여 "을"을 낙찰자로 결정한 조치에 별다른 하자가 있어 보이지 않을 뿐 아니라,

설령 "을"을 낙찰자로 결정한 조치에 일부 하자가 있더라도 그러한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대하고 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명하여 위 조치를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 관계 법령 및 심사기준의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 자료도 없는 점 등을 종합하여 보면, 채무자가 채권자("갑")에 대한 이 사건 낙찰자 취소결정을 하고 새로운 적격심사를 통하여 차순위자인 "을"을 낙찰자로 결정한 조치가 위법하거나 당연 무효라고 볼 수 없고,

오히려 이 사건 낙찰자 취소결정은 적격심사 세부기준을 잘못 적용하여 채권자("갑")를 낙찰자로 선정한 낙찰자 선정결정의 잘못을 바로잡은 정당한 조치이다.

[입찰 참여자의 대응]

입찰자가 어떤 상황인지에 따라 대응방법이 달라진다.

낙찰자결정 이전 단계, 즉 적격심사절차에서 낙찰자로 선정받지 못한 선순위 저가입찰자는 자신을 낙찰자로 선정하지 않은 조치가 위법하다는 이유로 후순위 저가입찰자에 대한 적격심사 등 절차의 중지를 구하는 가처분을 신청할 수 있다. 

우선, 위 대법원 사례에서와 같이 낙찰자로 결정되었다가 낙찰자 결정취소를 당한 "갑"의 경우와 같이 낙찰자지위보전 가처분신청을 할 수 있다.

[종합 분석]

입찰절차가 진행 된 후 발주자가 낙찰자(적격심사대상자, 우선협상대상자) 결정을 하기 전에 입찰절차에 하자가 있음을 이유로 스스로 입찰절차의 무효를 선언하거나 취소하고 재입찰을 실시하는 경우에 발주자가 하자있는 입찰절차를 바로잡으려고 한 것이므로 발주자의 이러한 조치가 위법하다고 볼 수 있는 상황은 상정하기 쉽지 않다.

발주자가 낙찰자결정 등을 한 후에 입찰절차의 무효를 선언하거나 취소하고 재입찰을 실시하는 경우에 (1) 종전 입찰절차에 아무런 하자가 없다면 발주자의 이러한 조치는 위법하다. (2) 종전 절차에 하자가 있다면 위와 같이 하자를 바로잡는 것이므로 발주자의 이러한 조치는 위법하다고 볼 수 없다(원칙), (3) 다만 이러한 조치가 승낙의무위반, 기대권 보호의무 위반으로 공서양속에 위반되어 계약자유 원칙의 한계를 일탈한 것으로 평가될 때에는 발주자의 이러한 조치가 위법하다(예외). 

[실무상 주의점]

경쟁입찰자로서는 우선협상대상자 결정, 적격심사대상자 결정, 낙찰자 결정 이전에, 또는 그러한 결정을 하였더라도 본계약 체결 이전까지는 발주처에 입찰 절차에 하자가 있다는 어필을 강력히 할 필요가 있다. 발주처가 일단 본계약을 체결해 버리면 경쟁입찰자 입장에서는 되돌리기가 어렵다. 이 단계가 공격의 마지막 기회라고 생각해야 한다.

우선협상대상자, 적격심사대상자, 낙찰자의 자격을 가진 입찰자는 발주자가 절차 위반을 이유로 취소 결정을 하려는 태도를 취하면 단호하게 어필을 하여야 한다. 입찰절차가 공서양속에 반하지 않는 이상 입찰을 무효화할 수 없다는 법리를 들이대자. 발주자는 입찰을 무효, 취소라고 하지 않을 가능성도 있다. 이 단계의 방어가 최선이다.