부정당업자 제재(입찰참가자격제한처분)이 위법한 경우, 집행정지, 취소소송

입찰참가자격제한이 위법한 경우

국가계약법, 지방계약법, 공공기관운영법은 다양한 사유로 부정당업자 제재(입찰참가자격제한처분)를 하고 있다. 

조달청 통계를 보면, 조달청은 2012년부터 2016년까지 5년간 1,385개 업체에 대해 부정당업자 제재처분을 하였고, 그중 17%인 229개 업체가 법원에 집행정지신청을 하였다. 법원은 집행정지를 신청한 229건 중 89%인 203건에 대해 집행정지를 인용하였다. 부정당업자 제재처분을 받은 1,385개 업체 중 본안소송을 제기한 경우는 16%인 221건이고, 그 결과 18%가 원고 승소 판결을 받았다고 한다. 방위사업청이 부정당업자 제재 처분을 한 데 대해 2011년부터 2017. 8월 말까지 7년간 본안소송이 제기된 사건은 100건으로, 원고 청구가 인용된 것이 21%라고 한다.

이러한 통계에 비추어 보면, 일반 행정사건의 경우보다 조달청이나 방위사업청의 부정당업자 제재처분이 위법하다고 하여 원고 승소판결이 나는 경우가 흔한 일임을 알 수 있다. 

이와 같이 자격제한처분이 위법하다고 본 경우를 살펴 보자.  실로 다양한 사례가 있을 수 있으나, 이 포스트에서는 대법원 판례에서 처분이 위법하다고 본 경우와 실무와 하급심 판결에서 해석상 처분이 위법하다고 본 경우가 있다.

[판레상 자격제한처분이 위법하다고 본 사례]

수요기관이 기타공공기관인 경우 조달청이 입찰참가자격제한처분을 하고 G2B에 등재하는 경우
 
공공기관의 운영에 관한 법률 제44조 제2항은 “공기업·준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공기업·준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다.
따라서 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조 제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다.(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결)



법인이 입찰참가자격제한처분을 받으면서 동시에 그 대표자도 처분을 받게 되는데, (국가나 지방자치단체가 아닌)공기업,준정부기관이 입찰참가자격 제한을 받는 법인의 대표자에 대해 하는 입찰참가자격제한 처분을 하는 경우.
공공기관운영법 제39조 제2항은 입찰참가자격 제한 대상을 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등’으로 규정하여 입찰참가자격 제한 처분 대상을 해당 부정당행위에 관여한 자로 한정하고 있다. 반면, 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제15조 제4항은 ‘입찰참가자격을 제한받은 자가 법인이나 단체인 경우에는 그 대표자’에 대하여도 입찰참가자격 제한을 할 수 있도록 규정하여, 부정당행위에 관여하였는지 여부와 무관하게 법인 등의 대표자 지위에 있다는 이유만으로 입찰참가자격 제한 처분의 대상이 될 수 있도록 함으로써, 법률에 규정된 것보다 처분대상을 확대하고 있다.
공공기관운영법 제39조 제3항에서 부령에 위임한 것은 ‘입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항’일 뿐이고, 이는 규정의 문언상 입찰참가자격을 제한하면서 그 기간의 정도와 가중·감경 등에 관한 사항을 의미하는 것이지 처분대상까지 위임한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 계약사무규칙 제15조 제4항에서 위와 같이 처분대상을 확대하여 정한 것은 상위법령의 위임 없이 규정한 것이므로 이는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 대외적 효력을 인정할 수 없다. 이러한 법리는 계약사무규칙 제2조 제5항이 ‘공기업·준정부기관의 계약에 관하여 계약사무규칙에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 국가를 당사자로 한 계약에 관한 법령을 준용한다.’고 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다.
(대법원 2017.6.15.선고 2016두52378 판결)


입찰 담합은 하였으나 담합 취지에 따라 입찰에 참여하지 않은 경우 
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 본문이 입찰참가자격 제한의 대상을 ‘계약상대자 또는 입찰자’로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 같은 항 제7호에 규정된 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’는 ‘당해 경쟁입찰에 참가한 사람’으로서 그 입찰에서 특정인이 낙찰되도록 하기 위한 목적으로 담합한 사람을 의미한다고 보아야 하고, 당해 경쟁입찰에 참가하지 아니함으로써 경쟁입찰의 성립 자체를 방해하는 담합행위자는 설사 그 경쟁입찰을 유찰시켜 수의계약이 체결되도록 하기 위한 목적에서 비롯된 것이라 하더라도 위 ‘계약상대자 또는 입찰자’에 해당한다고 할 수 없다
대법원 2008.2.28.선고 2007두13791판결
(주의 : 이때도 공정거래법상 담합 제재를 받게 되고, 형사처벌 대상도 됨)

해석상 견해가 갈리는 사안도 있다.

이러한 판례에 의해 입찰참가자격제한 처분이 위법하다고 보는 경우 외에, 해석상 법원, 행정청 사이에 판단이 나뉘는 경우가 있다.

낙찰자로 결정된 때로부터 계약을 체결하기 전까지 사이에 입찰자격제한처분을 받는 경우는 그 낙찰자와 계약을 체결하여서는 안된다는 규정이 있다(국가계약법 시행령 76조 7항). 

그렇다면, 입찰 이후 입찰참가자격제한처분을 받았으나 낙찰자 결정 전에 제재기간이 만료되는 경우에는 어떤가? 제재기간 만료 후에 낙찰자로 결정된다면 해당 계약의 체결이 가능한지 여부가 그것이다. 서울중앙지방법원 2017.2.2.자 2016카합81535 결정은 계약 체결이 가능하다는 입장이다.

주의할 점은 이러한 부정당업자 제재, 입찰참여자격제한 처분이 위법한지 여부는 법률해석의 문제로 귀착되는 경우가 많다는 점이다. 사실관계 확정 못지 않게 법률 해석에 심혈을 기울여야 한다는 결론이